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刑诉中电子证据立法的现实性分析
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刑诉中电子证据立法的现实性分析
内容摘要:本文主要从电子证据的属性分析,认为电子证据在我国的刑事诉讼法中应该单独立法,应该是独立于刑事诉讼法第42条第2款规定的七种证据外的第8种证据。同时分析了电子证据在现实刑事诉讼法中的现实性及其收集运用。

关键字:电子证据 现实性分析 电子警察 数据恢复 数据删除

证据规则是人类社会源远流长的法律文明,而刑事证据规则则在证据规则中占据着重要的作用。电子证据是人类社会科学技术发展到一定水平的产物,是以电子计算机技术的发展为前提条件的。 但是在我国的刑事诉讼中,并没有单独对电子证据进行立法。我国刑事诉讼法第42条第2款规定:“证据有下列七种:(一)物证、书证;(二)证人证言;(三)被害人陈诉;(四)犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解;(五)鉴定结论;(六)勘验、检查笔录;(七)视听资料。以上证据必须经过查证属实,才能作为定案的根据。”虽然没有对电子证据单独规定,但我们却不能避免面对日益增多的电子证据的出现。
一:关于电子证据法律属性的认定
目前,关于电子证据法律属性尚未达成共识。目前主要有以下几种学说:
1:视听资料说。目前我国立法机关、司法机关持此种看法。我国最高人民检察院颁行的《检查机关贯彻刑诉法若干问题的意见》中规定:“视听资料是指以图像和声音形式证明案件真实情况的证据。包括与案件事实、犯罪嫌疑人以及犯罪嫌疑人实施反侦查行为有关的录音、录像,照片、胶片、声卡、视盘、电子计算机内存信息资料等。” 持该种观点理由是:视听资料是指可视、可听的录音带、录像带之类的资料,它需借助一定的工具或以一定的手段转化后才能被人们所感知,电子证据也必须借助计算机系统可显示为“可读形式”,也是“可视的”;二者的承载媒介是相同的,都是电磁记录物。这种观点,是从电子证据的物理性质进行归类的。
2:物证说。电子证据在不需要鉴定的情况下属于书证,但是在需要鉴定的情况下则是属于物证。电子证据能够以其被储存的位置、方式以及载体的外观形象来证明案件事实。例如:电子证据被储存在不同文件夹中,可以证明存储者对计算机文件的理解、使用意图;电子证据被储存在计算机硬盘中或是被储存在软盘、光盘、磁带中将会证明这一证据文件的是否被拷贝等事实;软盘、光盘等电子证据载体的外观形象,可以证明其是否受到物理破坏的事实。
3:书证说。普通的书证是将某一内容以文字符号等方式记录在纸张上,电子证据则只是以不同的方式(电磁、光等物理方式)将同样的内容记载在非纸式的存储介质上,两者的记录方式不同、记载内容的介质也不同,但却具有相同的功能,即均能记录完全相同的内容。电子证据通常也是以其代表的内容来说明案件中的某一问题,且必须输出、打印到纸上,形成计算机打印材料之类的书面材料后,才能被人们看见,利用,因而具有书证的特点。
4:混合说。 电子证据既不属于某一种传统的物证,也不是独立的新型证据,而是若干传统证据的组合。:该学说认为在我国一时还难以通过证据立法对证据的“七分法”进行修正的情况下,将其分别归为电子物证、电子书证、电子视听资料、电子证人证言、电子当事人陈述、关于电子证据的鉴定结论以及电子勘验检查笔录无疑是最合理的选择。
从各个学说的观点看,都有自己的道理,但是我们认为,电子证据应该独立立法,应该是属于一种全新的证据。任何一种传统证据都无法将电子证据完全包括进去,电子证据在刑事诉讼中将起到越来越大的作用,特别是应该注意的是,我们不能从现行的证据分类去寻找电子证据的归属,而应该从电子证据的特点出发,去研究和运用它。
二:关于电子证据特点的现实性分析
我们之所以认为电子证据是一种独立的证据,其基本依据和理由是电子证据的基本属性和特点。从本质上来看,电子证据应该是属于高科技的证明方法。“高科技的证明方法是指利用电子技术、声光技术、生物技术等高科技手段来证明案件真实情况的方法。运用现代科学技术可以解决依靠常规方法无法识别的难题,提高刑事证明的质量。” “人类科学技术的进步,推动了刑事证明方法由以人证为主的证明方法向以物证为主的证明方法转变,科技手段在人类司法证明活动中起着越来越重要的作用,从这种意义上来说,我们已经进入了‘科技证明时代’。”
从根本上来看电子证据具有不同于其他传统证据形式的特点,电子证据的数据和信息只能以由“0”和“1”组成的二进制代码进行数值运算和逻辑运算,所有的输入,不论其存贮内容(数据、文字、声音、图形、程序等)和存贮介质(如ROM、RAM、EPROM、磁盘、磁带、光盘等)如何,都必须被转化为机器可以直接读写而人却不能直接读写的由“0”和“1”组成的机器语言在设备中进行运算,然后再将运算结果输出到相应设备上让人们读取。正是电子证据的这种独特的数字化特征,使其与其他传统证据相比更具不稳定性,从而使得它的收集、审查具有极大的复杂化,若我们还是用传统思路去处理这些问题,肯定不能适应电子证据处理工作中的实际需要。
目前我国在司法实践中一般对电子证据是采用“视听资料”来进行运用,其根本是没有了解电子证据的属性。从传播媒体来看,视听资料的本质是通过影像和声音来表现,以视觉和听觉来直接感知的。声音证据和书面证据一样,是通过单一媒体来表现的,影像证据有单一媒体形式(如照片),也有复合媒体形式(如影视节目),而电子证据则具有多媒体性质,它既可以是文字的,也可以是图像的(包括静态图片和动态影像),也可以是声音的,还可以是两者以上的组合。它可以以单一媒体和多种复合媒体形式来表现,这是其他视听资料所不具备的特点。采纳电子证据属于视听资料的主要一个原因是认为电子证据容易复制和修改,即使修改也不会留下痕迹。为此把电子证据归入视听资料。对于视听资料,人民法院在认定的时候不能作为直接证据 ,而应该借助于其他证据进行互相印证。但是,如果从技术上来看,计算机电子证据其实和视听资料是不同的,电子证据虽然容易复制、修改甚至删除,但目前技术上来看,并不是不会留下痕迹。举个简单的计算机常用操作:删除。对于磁盘信息的删除常采用操作系统提供的文件删除命令和磁盘格式化命令。文件删除命令的实质是改变文件名中的有关文件管理信息,而并未改变文件中数据信息在磁介质上的存在形式,即磁化元上记录的磁场极性。采用恢复文件命令就可容易地读出未被新文件占用的存储空间的信息。而采用PCTOOL、NORTON软件包中的NDD等磁盘工具,也能很容易的读出所有存储单元的信息。可见简单的文件删除命令不能有效的保护机密信息的安全,即使删除了还是能够完全恢复。另一种常用方法是磁盘格式化。磁盘的格式化有两种形式,一种是高级格式化,另一种是低级格式化。高级格式化只是重写硬盘系统区,而磁化元上的磁场极性仍然存在,对机密信息起不到真正意义上的保护。低极格式化是对磁介质存储信息的真正意义上的消除。其消除方式有两种:一是直流消除方式。也就是在磁头线圈上通过较大的直流电流,在磁头缝隙间产生很强的恒定磁场。当写入信息时,磁表面存储器首先经过消除磁头,被该较强磁场磁化到饱和磁通。结果,原来磁表面存储器所记录的信息全部被一种形式恒定的饱和磁通所代替,信息被消除,如图3所示。另一种是交流消除方式。即在磁头线圈中通以很强的超音频电流,使磁头缝隙处产生很强的超音频磁场。当磁表面存储器的某点到达磁头缝隙时,首先从小到大被磁化到饱和磁通,当磁表面存储器逐渐离开磁头缝隙时,磁表面存储器上的那同一点受到的磁场作用逐渐减弱,磁通也逐渐减少。当那一点离开磁头缝隙时,受到磁场作用极弱,使剩余磁通减到很小的值。为此,即使采用平常的format命令,也是不能删除计算机内部的信息,每一次的信息存储和修改都可以留下记录,这也就是为什么目前计算机领域的数据恢复业务行情看好的原因之一。如果要彻底的进行修改和删除,除非高级用户或者是计算机专业人士,采用低级格式化甚至物理损坏。但是如果是这样,那么跟其他物证或者书证的销毁也是没有区别,为此没有必要因为计算机的这个特性而规类到视听资料,从技术性来看,其是本质错误的。
从上面的分析来看,我们清楚认识到电子证据所具有的独特特点。由于立法时计算机证据尚属新生事物,对其各方面的认识尚不到位,因而将计算机证据归类于视听资料,是建立在电子证据新起、事物本质未清的基础上的权宜之计,随着对电子证据的深入认识,这种归类已经到了做出修改的时候。电子证据既不属于书证,物证,也不属于视听资料,同时也不应该认为是混合的证据,它在证据体系中具有明显区别于其他证据的特点,理应有其独立的位置。
三:电子证据立法、收集现实性分析。
联合国贸易法委员会《电子商务法范本》第九条  数据消息的可接受性和证据分量(1)在任何法律程序中,在应用有关证据的任何规则时,不应否认一条数据消息作为证据的 可接受性,仅仅因为:(甲)它是一条数据消息;或(乙)当它是提供者在合理情况下所能提供的最好证据时,仅仅因为它不是其原初的形式。(2)以一条数据消息形式存在的信息,应当获得其应有的证据分量。 在刑事诉讼中,我们不能因为是电子证据而否认其作为证据的重要性,相反,随着对电子证据的深入了解,对电子证据特征的了解,理应为其单独立法。在现实的司法实践中,司法机关面对似乎一夜间便出现的网络犯罪颇有无所适从的感觉,究其原因便是立法在此处的疏漏。电子证据可否作为证据证明犯罪、电子证据的证明力等问题都需要立法机关有个明确的“说法”。在未来的刑事诉讼中,不仅仅要在诉讼法关于证据方面的规定中对电子证据单独立法,同时,针对电子证据的特点,有必要制定单独的证据采集、收集规定,不能在运用传统的证据采集方式。下面主要阐述电子证据的收集运用。
1:电子证据收集主体。
电子证据的高科技性必定对证据的收集主体提出不同的要求。一般刑事犯罪证据收集都是在刑事侦查阶段进行的,基本上由警察(或者检察院人员,为分析方便,以下的警察作扩大解释)进行的。但是对于电子证据的收集,并不是普通警察能够胜任的,有时候还会影响甚至对电子证据的收集产生消极的影响。举个例子,比如对于计算机内部的文件,如果经过一般的文件删除处理,若侦查人员不懂计算机关于存储的基本原理,对计算机进行文件的重新写入,很大程度上将对原来信息的存储磁盘进行覆盖,对硬盘的分区表产生影响,对接下来的工作产生的往往是负面的作用。为此,对于电子证据的收集主体,必须有特殊要求,我们认为,只有两种主体可以胜任,一是电子技术专家,其是对电子技术有专长的特定人员。其二是电子警察。
关于电子技术专家,基于其特殊的专业技术背景,对于电子证据的收集能够起到特殊的作用。
(1) 根据具体情况,对于收集电子证据的困难程度和最终的可能性进行分析。
(2) 对于即将收集的电子证据,能够提出比较合理的步骤和方法。
(3) 通过专业技术,对被修改过或者被处理过的电子证据进行分析,同时,利用技术手段对已经遭受修改或者删除的电子证据进行技术恢复。
(4) 对收集到的电子证据进行鉴定。
关于电子警察,(现在部分学者认为应该叫做网络警察,我们认为取电子警察的说法更加
妥当。电子警察不仅仅包括网络警察,还应该包括利用网络进行犯罪的或者其他与电子技术有关的犯罪,比如利用手机短信、利用电磁波、虽然没有利用网络,但是通过病毒或者其他非法手段侵入计算机等),目前应该对这方面的队伍进行建设,不应该等电子证据方面的立法完善后再进行。收集电子证据需要依靠特别技术手段和程序,我国目前的警察队伍,来源基本上是复员军人或者公安专科学校毕业生,在这部分的人员素质构成上,没法达到电子警察的基本要求,“他们当中能熟练操作计算机的人很少,能通过网络现场勘查获取电子证据的人少之又少。” 虽然目前通过国家公务员考试录取一定数量的其他专业人员,但是其中计算机或者电子等专业背景的人员还是比较少的,即使录取的计算机专业背景的人员,从事的工作基本上是充实到公安机关内部的网络管理,或者是为实现政府的电子化管理无纸化办公所需,扩充到电子警察队伍的较少,即使有成立专门的电子警察队伍,其队伍构成基本上都是临时组建,为此,有必要加强电子警察的建设。可以从以下方面进行完善:
   (1):招聘录用计算机或者电子相关专业等工科背景的高校毕业生进入警察队伍,成立专门的电子警察部门。
   (2):对成立的电子警察应该及时培训,对他们的知识结构进行即使更新。计算机相关领域的知识并不是一成不变,而是日新月异的。即使进入电子警察队伍是掌握的知识已经是位于前沿,但是经过若干年甚至几个月后,不进行技术更新往往会落后于技术发展的步伐。目前公务员队伍对成员的培训不够健全,应该进行完善。
   (3):加强电子警察队伍与电子技术专家的联系和交流。应该总分利用专家学者的理论和实践优势,及时带动和更新电子警察队伍的知识结构,条件许可的情况下甚至可以聘请“红客”等在某些领域有所专长的人员担任电子警察队伍的顾问。
2:几个典型电子证据收集应该注意的问题
   从理论上来看,电子证据包括的范围相当广泛,但是不同的电子证据有自己的特点,应该针对具体的情况进行收集。下面简要分析比较常见的几种电子证据收集应该注意的问题。
(1)手机短信形式电子证据的收集。近年来,手机短信成为人们的重要联络方式,由于其具有便捷性和隐蔽性,也被犯罪分子作为重要的犯罪手段和犯罪工具使用,如利用短信指挥犯罪活动或者直接进行诈骗活动。就福建来说,曾经出现过安溪短信诈骗团伙利用收集短信假冒中奖进行诈骗。在这类案件中,若能收集该类证据,对证实案件往往起到一锤定音的作用,因为每个手机用户的手机号码和入网证号都是惟一的,短信发出后,接受者手机又能显示对方的手机号码。这样就可以确定发送者是谁,起到证实案件事实的作用。在收集该类证据时,可以采取以下方法:一是在接受信息者未将短信删除的情况下,直接将此信息予以储存,并将手机封存,作为最终审判的证据材料。二是在与案件有关的短信被删除情况下,可以通过手机短信运行商来调取短信内容。在收集时,可以通过运行商的储存信息将对应的手机短信的发送时间、双方手机号及内容打印出来,并由在场的工作人员签字盖章证实出处,以供侦查和审判中使用。
(2)电子邮件形式电子证据的收集。电子邮件是基于因特网而产生的一种新型通信方式,其与传统的通信方式的区别在于,它把人们所要表达的意思转化为数字信号,并通过网络传输呈现在对方的电脑屏幕上。收集时应首先了解电子邮件的特征,电子邮件区别于其他形式电子证据的特点是每个电子邮件使用者必有一个电子信箱,而每个电子信箱其用户名、账户名以及密码是惟一的,纯电子邮件的信头都带有收发件人、网址及收发时间。任何人掌握了某一注册用户的用户名、账户名、密码,就可以收发或删除邮件。
(3)网络聊天形式电子证据材料的收集。网络聊天是随网络技术的发展出现的一种及时双向沟通的通信方式,主要有两种:聊天室聊天和QQ聊天。聊天室聊天是通过网站上开设的聊天室进行“一人对多人”的公聊,而QQ聊天是指“一对一”的私聊,及平常所说的及时聊天工具。 相对于电子邮件来讲,存在的环境更加开放,收集起来更难。因此,在收集网络聊天证据时要收集三类证据:一是聊天内容证据,包括聊天对话的内容,也包括聊天者简单的个人信息,当然这些信息一般是虚假的,须借助收集到的上网IP地址及上网使用的网络进行佐证;第二类是系统环境证据,即我们借助的计算机硬件和软件数据是否正常,用以辅助证明网络聊天证据的可靠性;第三类是附属信息证据,如IP地址、所借助的服务器、上网账号、信息传递的路径等,从而将聊天者与某个特定的行为人联系起来。对于聊天内容,可以通过网络服务商以拷贝、打印的方式收集,在网络服务商未保存的情况下,可以从聊天者双方电脑记录中收集,并将其以拷贝或打印的方式固定下来。对于被篡改的聊天记录,可以聘请专门技术人员对其进行恢复,因为当前的技术足以证实每一次硬盘的擦写记录都可以进行恢复,计算机对文件的修改也不是完全意义的删除或覆盖。对此收集的证据,我们可以由相关专家出具鉴定结论的方式予以固定,在运用时可以作为再生证据加以运用。
(4)关于利用病毒或者木马进行计算机犯罪的证据收集。如果利用病毒或者木马通过网络进行犯罪,比如非法侵入计算机信息系统,或者利用网络进行传播病毒,则应该对计算机内部的日志进行保存,日志是记录能够所有的操作,若侵入者对日志进行删除,则很大程度上对证据的收集产生不利影响,为此,对于比较重要的计算机信息系统,有必要对日志进行实时备份。收集电子证据是,只需提取相关日志,对日志进行分析,提取比如ip地址,mac或者网络入侵者进行的相关代理服务器的信息。
  从以上的分析来看,针对电子证据的特殊性,有必要对相关的诉讼证据制度进行修改和完善,同时应该制定相关的电子证据收集规范。


发表时间: 2005/4/17
来自: 作者:邵建新


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