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浅谈债权转让情形下仲裁协议(条款)的约束力问题
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在合同中的全部或者部分权利转移至受让人时,如果原债务人与受让人产生纠纷,双方能否依据原合同中的仲裁协议(条款)提起仲裁呢?本文拟对此问题进行探讨。在对该问题进行探讨之前,有必要对仲裁协议(条款)的性质进行认定。
一:关于仲裁条款的性质认定
1、 仲裁协议的契约性。
    仲裁协议形式上分为两类:仲裁条款和仲裁协议书,但其本质上都是一种合同,因此,必须从合同的角度来认识其法律效力。
    首先,确立订立合同主体资格,必须具有民事权利能力和行为能力,即依法能独立享有民事权利和承担民事义务的法人和具有完全行为能力的自然人。无行为能力人或者限制民事行为能力人订立的仲裁协议无效,即按民法通则对订立民事合同当事人的要求来审核。
其次,意思表示必须真实,当事人没有被协迫或受欺诈的因素。
    再者,不违反法律或者社会公共利益。不违反法律指形式和内容上都要合法,即要求书面形式约定以及提交仲裁事项符合法律规定的可仲裁性。从《仲裁法》及相关的法律关系来看,可供仲裁的是:各方当事人必须是平等的主体,对仲裁所涉及的纠纷,必须有处分权,即仅限于民事经济纠纷,如行政、刑事以及涉及人身权利的婚姻、继承等问题,是不能协议以仲裁方式来解决的。
2、仲裁协议的独立性。
    与契约性密切相关的是仲裁协议的独立性,即仲裁协议本身是当事人之间民商事合同(主合同)中的个别条款或主合同之外单独签订的发生纠纷时请求仲裁的法律文件,具有附属性地位,但他又与其它从合同(如担保合同)不同,并不受主合同的影响,即使主合同无效或终止,仲裁协议仍然有效。仲裁协议与主合同形成两项分离或独立的契约。主合同关系到当事人在民商事交易方面的权利、义务,仲裁协议具有保障当事人通过寻求某种救济而实现当事人民商事权利的特殊性质,因而具有相对的独立性。《仲裁法》第十九条明确:"仲裁庭有权确认合同的效力。"以保证仲裁协议的独立性在仲裁实践中可以实施。
3、 仲裁协议的排它性。
    仲裁协议的主要功能就是排除法院的管辖权,它在授予仲裁机构管辖权的同时也约束各方当事人的行为,这种约束力源于国家通过立法和缔结国际条约赋予仲裁协议应有的法律效力。因此,其排它性主要体现在:①当事人不得再到法院去提起诉讼,而且仲裁机构根据当事人的约定或适用的规则作出的裁定是终局裁决,任何一方当事人不得向法院上诉或申诉。②如一方当事人去法院要求立案,法院可根据仲裁条款不予受理,或即使在立案后,发现因向法院起诉一方未声明曾订过仲裁协议,人民法院受理后,另一方在首次开庭前提交仲裁协议的,人民法院应当驳回起诉,予以撤案。
    但是,仲裁协议的排它性是相对的,从近年来最高人民法院的司法解释以及各人民法院的实践来说,仲裁协议的任何瑕疵,或当事人未能及时主张仲裁协议的权利,都会导致排它性的丧失,而仲裁机构在与法院管辖权争议中,往往处于被监督者的弱势地位。如最高人民法院"关于确认仲裁协议效力几个问题的批复"(法释[1998]27号)第四条规定:"一方当事人就合同纠纷或者其他财产权益纠纷申请仲裁,另一方当事人对仲裁协议的效力有异议,请求人民法院确认仲裁协议无效并就合同纠纷或者其他财产权益纠纷起诉的,人民法院受理后应当通知仲裁机构中止仲裁。人民法院依法作出仲裁协议有效或者无效的裁定,应当将裁定书副本送达仲裁机构,由仲裁机构根据人民法院的裁定恢复仲裁或者撤销仲裁案件。人民法院依法对仲裁协议作出无效的裁定后,另一方当事人拒不应诉的,人民法院可以缺席判决;原受理仲裁申请的仲裁机构在人民法院确认仲裁协议无效后仍不撤销其仲裁案件的,不影响人民法院对案件的审理。"这些解释事实上剥夺了仲裁机构对仲裁条款效力的认定,类似的规定,一些省高院也有制订。
二、合同债权转让与仲裁条款的关系
合同的转让可以分为整体权利义务的转让、部分权利义务的转让、权利的转让(全部或部分)和义务的转让(全部或部分)等多种情形。在发生权利及/或义务转让的情况下,有可能出现受让人与出让人的合同相对方之间没有直接签署仲裁协议的情形。
我们探讨的债权转让,在实践中并不是仅仅包括债权,可能包括以下几种情况:
1:债权和债务的一并转让。这也就是我们通常所说的合同的整体权利义务一并转让,属于中国《合同法》第88条和第89条所称“权利和义务一并转让”之情形,必须“经对方同意”。此种同意的意思表示可以是单独的声明或通过其他方式达成的协议中的意思表示。在此情况下,实际上出让人、受让人和出让人的合同相对方均同意转让,三方直接或间接地达成了一致协议,合同中的仲裁条款为各方所接受,故而合同中的仲裁条款对受让人有约束力。
2:合同的部分债务债务转让给受让人的,也须“经对方同意”。然而,由于转让的是部分权利义务,必须判明这部分权利义务中是否包括了仲裁。如果转让协议中包含有仲裁,合同中的仲裁条款对受让人有约束力。
3:中国《合同法》第84条规定,债务人可以将合同的义务全部或部分转移给第三人,但条件是“应当取得债权人的同意”。此种情况与第1种情形类似,合同中的仲裁条款对受让人有约束力。
4:中国《合同法》第80条规定债权人可以在通知债务人的条件下,将自己的权利转让给受让人,受让人除了取得主权利之外,还“取得与债权有关的从权利。” 在权利转让的过程中,债权人对债务人的义务由“取得债务人同意”减轻为“通知债务人”,因而无法从表面证据上看出受让人和债务人对合同中仲裁条款的态度。这也就是法学理论中存在的争议点。在这种情况下的债权转让,仲裁条款能否对受让人产生约束力。
三、债权转让情形下,仲裁条款约束力分析
在我国的司法审批实践中,最高人民法院和有关法院的判例表明, 在债权转让情形下,合同中的仲裁条款对受让人有约束力。
案例:债权转让,受让人受合同中仲裁条款的约束
    1998年8月10日,中国有色金属进出口河南公司(以下简称河南公司)与鑫泉贸易(私人)有限公司(以下简称鑫泉公司)签订AL0606/98号合同,约定鑫泉公司供给河南公司氧化铝,河南公司供给鑫泉公司“SML”牌铝锭,总货值均约 500万美元。该合同第 5条约定:“仲裁:FTAC中国”。1999年10月2日,鑫泉公司又与辽宁渤海有色进出口有限公司(以下简称辽宁公司)签订“债权转让协议书”,约定:鑫泉公司与河南公司在另一合同项下的河南公司欠交鑫泉公司的2700吨铝锭折款和利息共计4,442,597.36美元及应承担的延期交货的违约金等受偿权利全部转让给辽宁公司,用以清偿鑫泉公司欠辽宁公司的债务等。同日,鑫泉公司拟函将上述“债权转让协议书”通知河南公司。同月12日,鑫泉公司将“债权转让协议书”和“关于债权转让的通知”及该两份文件的邮寄送达证据进行了公证。1999年10月8日,辽宁公司依据债权转让协议书向河南省高级人民法院起诉,请求判令河南公司按债权转让协议的数额偿还债务。河南公司在有效期内提出答辩,并对河南高院的管辖裁定提起上诉。
    河南省高级人民法院经审理认为:中国的对外贸易仲裁机构名称早在1980年已作变更,现名称为中国国际经济贸易仲裁委员会,英文为CIETAC,河南公司与鑫泉公司是1998年8月10日订立的来料加工合同,该合同所约定的仲裁机构为FTAC OF CHINA,FTAC并非中国国际经济贸易仲裁委员会缩写,故该仲裁条款对仲裁机构约定不明,应属无效。辽宁公司是以债权转让纠纷为由提起的诉讼,其与河南公司未直接签订合同,事后双方又未能达成仲裁协议,故辽宁公司在本院提起诉讼,符合法律规定,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第38条之规定,裁定驳回河南有色金属公司对管辖权提出的异议。
    河南公司不服上述裁定书,向最高人民法院提起上诉称:1、Arbitration:FTAC OF CHINA”应为合法有效的仲裁条款。英文名称缩写的 FTAC OF CHINA的仲裁机构只有一家,其译文为中国对外贸易仲裁委员会,为中国国际经济贸易仲裁委员会的原名称,根据1998年5月10日施行的《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第79条第一款的规定,该仲裁条款应为有效。2、合同之债权转让,并不影响原合同中约定的解决争议的方式,即提交仲裁的效力。3、辽宁公司与鑫泉公司的债权转让协议无效,其无权以原告的身份提起诉讼。第一,河南公司与鑫泉公司签订的是来料加工合同,我国对外贸易法规定,海关对来料加工合同实行监管,进口原料免税,加工后的成品必须出口,如将合同外方转让给国内企业,将改变合同性质,损害国家利益,根据合同法第79条的规定,该合同不能转让。第二,河南与鑫泉公司不是简单的债权、债务关系,鑫泉公司享有的是物权,不是货款,辽宁公司不能主张给付货款。4、河南高院直接认定仲裁条款无效,受理此案,不符合最高人民法院法发[1995]18号文的规定。请求撤销[1999]豫经一初字第61-l号经济裁定书;驳回辽宁渤海有色金属进出口有限公司的起诉。
    辽宁公司答辩称:l、我公司是基于“债权转让协议书”及“关于债权转让的通知书”向河南高院起诉的,与河南公司之间没有仲裁协议,河南公司与鑫泉公司在AL0606/98合同的仲裁条款对我公司没有约束力,河南高院对本案有管辖权。2、AL0606/98合同中的仲裁条款约定的“FTAC Of CHINA”不是一个仲裁机构名称,该仲裁条款无效。3、我公司与鑫泉公司签订的“债权转让协议”合法有效。第一,鑫泉公司将AL0606/98合同项下的债权转让给我公司,并依法通知了河南公司,符合合同法的规定。第二,AL0606/98合同是购销合同,不属于合同法规定的不得转让的合同。对于转让协议的效力,可通过法院审理解决,不影响法院的管辖权。4、本案是我司依据债权转让协议书向法院提起诉讼的,本案双方当事人之间没有仲裁协议,最高法院法发 [l995] 18号文的规定不适用本案。
    最高人民法院认为:本案中河南公司和鑫泉公司在AL0606/98号合同中约定:“Arbitration:FTAC of China”,该条款约定双方当事人解决纠纷的方式为仲裁,其意思表示是真实的、明确的。FTAC OF CHINA系“ Foreign  Trade  Arbitration   Commission  of  China”的英文缩写,译文为中国对外贸易仲裁委员会,是该会的旧名称。因此,可以确定FTAC即指中国对外贸易仲裁委员会。根据《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第七十九条的规定,使用中国国际经济贸易仲裁委员会旧名称的,应视为双方当事人一致同意由该会仲裁,因此,该仲裁条款约定的仲裁机构是明确的。根据《中华人民共和国仲裁法》第十六条的规定,该仲裁条款应为有效。原审以我国对外贸易仲裁机构的名称已作变更,认定本案仲裁条款对仲裁机构约定不明而无效,没有法律依据,应予纠正。
    本案中鑫泉公司与辽宁公司签订债权转让协议并书面通知了河南公司,因该债权是基于原合同产生的,且需依附于原合同实现。辽宁公司接受债权转让协议,其中应包括解决争议的条款。而依据鑫泉公司与河南公司所签订的合同的约定,双方解决权利义务争议要通过仲裁裁决,因此,辽宁公司要实现其受让的权利,亦需要通过仲裁解决。故本案应依据仲裁条款的约定,通过约定的仲裁机构裁决,人民法院不应受理。
    综上,中国有色金属进出口河南公司上诉有理,应予支持。最高人民法院依照《中华人民共和国仲裁法》第五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条、第一百五十八条之规定,裁定如下:一、撤销河南省高级人民法院(1999)豫经一初字第61一1号经济裁定书;二、驳回辽宁渤海有色金属进出口有限公司的起诉。
    案例:股权转让,受让人受合同中仲裁条款的约束
    香港龙海(集团)有限公司(简称龙海公司)与武汉东湖新技术开发区进出口公司 (东湖进出口公司)为在武汉合资成立“武汉金龙科技发展有限公司”,于1992年2月18日签订了《武汉东湖新技术开发区进出口公司与香港龙海(集团)有限公司合资经营武汉金龙科技发展有限公司合同书》。合同仲裁条款规定“与本合同有关的一切争议,应提交中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁”。同年12月8日,东湖进出口公司与武汉中苑科教公司(中苑公司)签订《协议书》,将其与龙海公司合资企业的股权全部转让给中苑公司,东湖进出口公司退出合资成立的武汉金龙科技发展有限公司。同年12月14日,中苑公司与龙海公司签订《协议书》,规定由中苑公司替代东湖进出口公司作为合资企业的中方。新的合资公司更名为“武汉金龙科技有限公司”,承担原合资企业的债权债务,并对原章程、合同中的投资额、注册资本、经营范围事项作了部分变更,但该《协议书》未对原合资合同中仲裁条款进行约定。中苑公司与龙海公司以此《协议书》和《武汉东湖新技术开发区进出口公司与香港龙海(集团)有限公司合资经营武汉金龙科技发展有限公司合同》及章程办理了变更“武汉金龙科技发展有限公司”为“武汉金龙高科技有限公司”审批手续。
中苑公司与龙海公司发生争议后,中苑公司向武汉市中级人们法院起诉, 请求确认仲裁条款对当事人的效力。武汉市中级人民法院于1998年3月作出(1997)武经终字第0277号终审民事裁定书。
武汉中院认为:中苑公司与龙海公司之间的合资经营《协议书》是对原合资合同的认可和部分更改,该《协议书》并未明确规定仲裁条款。由于仲裁条款具有相对独立性,并根据《承认及执行外国仲裁裁决公约》有关规定,原合同中约定的仲裁条款对该合同的新的受让人无法律效力。龙海公司称与中苑公司签订《武汉金龙高科技有限公司合同书》第四十条约定仲裁条款,但因龙海公司已明确表示不能提交该合同正本,工商行政部门也无备案,中苑公司否认该事实,故龙海公司申请仲裁没有有效的合同依据。裁定:被申请人龙海公司所依据《武汉金龙高科技有限公司合同》的仲裁条款及《协议书》不能作为确认双方接受中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁管辖的依据。
裁定后,龙海公司不服,向湖北省高级人民法院申诉,请求:1、依法撤销武汉市中级人民法院(1997)武经终字第0277号民事裁定书;2、确认中国国际经济贸易仲裁委员会对V97329号武汉金龙高科技有限公司合资争议案的管辖权;3、诉讼费由武汉中苑科教公司承担。最高人民法院根据审判监督程序指令湖北高院对湖北中院的民事裁定予以纠正。
湖北高院提审后认为:龙海公司与东湖进出口公司签订的《武汉东湖新技术开发区进出口公司与香港龙海(集团)有限公司合资经营武汉金龙科技发展有限公司合同》中已规定,与本合同有关的一切争议,应提交中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁。中苑公司虽然在取得了东湖进出口公司转让的全部股权后与龙海公司签订了《协议书》,但该《协议书》只是对原合资合同、章程中的投资额、注册资本、经营范围作了部分变更,未变更原合资合同其它条款。原合同其他条款仍然有效。鉴于龙海公司与中苑公司在该《协议书》中对仲裁条款未进行新的约定,原合资合同仲裁条款应视为有效。故当事人因合资合同发生的争议,应提交中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁。武汉市中级人民法院(1997)武经终字第0277号裁定处理不当,龙海公司申诉理由成立,裁定如下:一、撤销武汉市中级人民法院(1997)武经终字第0277号民事裁定书。二、人民法院对此案不予受理。
    最高人民法院和湖北省高级人民法院的上述两个判例,传递了一个共同的信息:尽管债权和股权的受让人与出让人的合同相对方之间没有直接签署书面的仲裁协议,但是由于转让产生相应的法律后果,受让人必须承受原合同中仲裁条款的约束。
从以上的判例,我们只能看出我国司法实践对该问题的倾向而已,但是该判例还是有其合理之处。避免了原合同的债权人在签订了仲裁条款之后,为了规避该仲裁条款的约束而转让债权。受让人接受了该债权,就必须受该仲裁条款的约束。这是从保护债务人利益的角度分析。但是,如果从受让人的角度出发,其接受了债权,是否意味着要接受该仲裁条款,该仲裁条款是属于权利还是属于义务?这都是值得探讨的。
下面,我们从两个方面来进行分析
首先,从仲裁条款角度分析,这个问题涉及到仲裁条款转让的两大理论,也就是自动转让学说和明示同意学说。依据自动转让学说,在转让权利的履行中产生的任何争议,受让人均自动受仲裁条款约束,应与非转让方通过仲裁解决争端;而根据明示同意学说,除非受让人明确同意受仲裁条款约束,仲裁条款不对其产生约束力。明示同意学说针对全部转让和部分转让有不同的表述:
在全部转让情况下,因为转让方在全部转让合同后已不再承担任何义务,所以仲裁条款的转让不仅需要受让人的同意,而且非转让方的同意也必不可少;
在部分转让情况下,则不必经非转让方同意。不过,“同意”是否必须为明示目前尚无定论。从实践中来看,自动转让学说更符合实践的需要。依据自动转让学说,受让人不能以仲裁条款未经其同意而否定仲裁条款的约束力,任意挑选争端解决方式,从而保证了仲裁条款的有效性。
承认仲裁条款自动转移的目的在于保证仲裁程序的有序进行或尊重当事人的意愿,仲裁条款独立性用以保证仲裁程序顺利开始,而仲裁条款自动转移则保证仲裁程序平稳结束。在仲裁协议转移上强调其独立性并不符合前述目的。从让与人的角度看,他没有需要仲裁协议失效的合理利益存在;从受让人角度看,自动转移最能保护其合理利益,其唯一的反对理由是,其受让时因自己的疏忽或让与人未尽到通知义务而没有意识到仲裁条款的存在,但这两种情况都不影响仲裁协议的效力;至于债务人,仲裁协议并非基于人身关系订立的,自动转移符合其最初愿望,况且即使去诉讼,他同样得承受受让人与让与人的不同。在商业交往中,否认仲裁协议自动转移,债务人通常就会在其本国或本地被诉,这当然对债务人有利,但不符合合理利益原则,而且债务人也有可能在其有财产、对其不利的第三国被诉。另一方面,仲裁裁决可被广为承认和执行,而法院判决则相反,否认仲裁条款自动转移,可能使合同权利转让给第三人变得毫无意义。
仲裁庭因此得出结论:仲裁条款随合同转让而自动转让,最有利于保护各方当事人的合理利益,至少不会使各方当事人处于更不利的境地。
其次,从我国合同法的理论角度分析。
我国合同法第第八十一条 债权人转让权利的,受让人取得与债权有关的从权利,但该从权利专属于债权人自身的除外。为此,我们对仲裁条款的性质进行认定。
第一、仲裁条款不属于合同法中规定的“专属于债权人自身的”从权利。有的学者认为仲裁条款的性质属于人身权,为此认为其属于合同法中的“专属于债权人自身的”从权利,从而不能随债权的转让而自动转让。
人身权是指民事主体依法享有的、与特定人身相联系而又不直接具有财产内容的民事权利。它与财产权相对应,共同构成了民法中的两大类基本民事权利。人身权在本质上有以下几个方面的特点:
(1)人身权与特定的民事主体的人身密不可分,具有专属性。
(2)人身权是一种没有财产内容,不直接体现为一定的财产利益的民事权利。
(3)人身权虽无财产内容,但与权利主体的财产权有一定的关联。
人身权具体体现为人格权和身份权。
至于仲裁条款,仲裁条款的性质既不属于人格权,亦不是身份权;如果从性质上划分,仲裁条款应属于财产权。从这个角度出发,排除了仲裁条款的“人身属性”。
第二、仲裁条款是属于从权利还是属于从义务。
利益、行为自由和意志构成了权利要素;权利是一个主客观统一的价值范畴和关系范畴,它依赖于社会经济关系,既具有阶级性,又有社会共同性.应有权利、法定权利和实有权利是权利的三种形态。法的本体是权利。
义务,在一些人的眼中总是把它看作是权利的对立概念,但也有学者把权利和义务视为相互"关联"的概念,强调权利与义务的联系和同一性。
从辩证法的观点看来,权利与义务这对矛盾的双方是既有区别又有联系,既有对立的一面,又有同一的一面,对于某项具体的行为来说,对于其中一方,可能是很明显的权利,而对于另外一方,很有可能是义务,或者也是权利。因此,这不是绝对的,而应该从整体上去认识。
从仲裁条款的产生来看,其是订立仲裁条款的双方当事人对自己权利的一种自由处分行为,也就是双方在订立的过程中,完全符合了权利的三个要素:利益、行为自由和意志。如果任何一方不想订立,则其完全可以自由选择放弃。在发生争议之后,任何一方都有提请仲裁的权利。从这个阶段来看,仲裁条款是一种权利不容置疑。
但是,在债权的转让中,对于受让方,该条款是否属于一种权利呢?也许有人会主张,如果债权转让仲裁条款对受让人有约束力,则该仲裁条款对于受让人来说,是一种义务,因为如果此时债务人主张仲裁条款,提请仲裁,对于受让人来说,其有不提起法院诉讼的义务。从表面上来看,确实如此,但是如果是受让人主张仲裁条款,利用仲裁裁决来保护自己的利益呢?这又如何看待仲裁条款的性质呢?
对于仲裁条款的性质认定,不能从但方面来认识。我们应该从整体上来对其进行定性。仲裁条款从其产生来看,其是双方当事人对自己权利的完全自由处分的结果,其出发点和目的是为了使合同能够完整的、全面的履行,其使符合订立合同的目的的。不能说订立了仲裁条款,就剥夺了另外一方的权利,或者说强加给另外一方义务。从整体上来说,它都是一种权利,是合同双方当事人促使合同全面履行而享有的一种权利。
对于受让人来说,也是如此。如果是因为原合同的债权人为了规避仲裁条款的约束,而对债权进行转让,一旦该仲裁条款对受让人没有约束力,则相当于为规避仲裁条款开了一到快速道,这是严重违背订立合同的本意的,这样的仲裁条款等于是形同虚设,因为对于债权转让,法律只是规定“通知”义务,这对于转让方来说是相当简单的。从这点来看,是显示公平的。
从上面的分析来看,我们认为仲裁条款是一种从权利,在债权转让的过程中,从权利也应该一并转让。
再次,转让之债权与原合同的关系分析。
上面举例的最高法院对于“河南公司”和“鑫泉公司”的判决理由:“因该债权是基于原合同产生的,且需依附于原合同实现。辽宁公司接受债权转让协议,其中应包括解决争议的条款。”这是从交易安全的角度进行考虑的,不乏有其合理性的一面。
那么,有没有能够脱离原合同而独立存在,无需依附于原合同实现的债权呢?从债权的相对性出发,要实现债权,必须有相对方(债务人,或者第三人)的协助履行才能实现,这都是源于原合同的,从原合同派生出来的,不能脱离原合同而独立存在。
综上所述,我们认为债务转让的情形下,仲裁条款对受让人也产生约束力,除非受让人及时并且以明示的方式表示拒绝或修改该仲裁条款。

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发表时间: 2005/11/22
来自: 作者:邵建新


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